STJ deve decidir nesta quarta se Tust e Tusd devem ser excluídas do cálculo do ICMS

O Superior Tribunal de Justiça deve retomar — e concluir — nesta quarta-feira (13) o julgamento da Tust e da Tusd, se as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS.

São dois recursos especiais analisados pela 1ª Turma da Corte. Eles já estiveram na pauta em 13 de dezembro do ano passado e em 22 de fevereiro deste ano, e agora os ministros devem concluir se o ICMS deve ser cobrado sobre a Tust (Tarifas de Uso dos Sistema de Transmissão) e a Tusd (de Distribuição) nas contas de energia elétrica.

Análise da XP aponta que “está mantida a expectativa de um resultado com placar apertado, porém ainda com desfecho incerto”. “Nas últimas semanas, vimos ganhar força a argumentação sobre o impacto fiscal para os estados de uma possível decisão a favor dos contribuintes”.

Empresas dizem que não deveria haver cobrança do tributo estadual sobre as tarifas, que são adicionais (a cobrança do ICMS deveria ser “por fora”, portanto). Mas os estados incluem a Tust e a Tusd no cálculo, ampliando a arrecadação (elas passam “por dentro” do ICMS). Isso levou milhares de contribuintes à Justiça, contra a cobrança estimada em mais de R$ 32 bilhões por ano.

“As companhias alegam que, como a Tust e a Tusd passam ‘por dentro’ do ICMS, ele fica inflado. E os estados dizem que, se a cobrança for ‘por fora’, não têm nem como devolver o dinheiro”, afirmou Rafael Favetti, sócio e diretor de análise politica e jurídica da Fatto Inteligência Política, antes de o julgamento ser retomado. ” É um julgamento muito importante porque só envolve grandes empresas, como hospitais, shoppings e indústrias”.

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Para a XP, uma eventual decisão dos ministros do STJ pela mudança do quadro atual, da cobrança do ICMS “por dentro”, não seria de imediata execução. “Os estados eventualmente poderiam manejar recursos sobre a aplicação da decisão, com base na premissa de que havia um planejamento baseado nesta ação expectativa de receita”.

Impasse até no STF

O tema já chegou a ser analisado duas vezes pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Na primeira, em 2017, a Corte decidiu que a questão era infraconstitucional — e, portanto, não havia repercussão geral (Tema 956). Na segunda, em 2023, o plenário confirmou a decisão liminar do ministro Luiz Fux, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195, que suspendeu um dispositivo da Lei Complementar (LC) 194/2022.

Sancionada no governo Jair Bolsonaro (PL), ele retirava a Tust e a Tust da base de cálculo do ICMS. Mas o plenário seguiu o entendimento de Fux, de que a União invadiu a competência tributária dos estados ao fazer a alteração. O ministro destacou em seu voto que a estimativa era que os estados deixavam de arrecadar aproximadamente R$ 16 bilhões a cada seis meses. Apenas o ministro André Mendonça divergiu do relator.

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